Kilpailijoiden välinen tiedonvaihto
Kilpailijoiden välinen tietojenvaihto on kilpailuoikeudellisesti kaksijakoinen alue: osa tiedonvaihdosta on täysin sallittua tai jopa markkinoiden toimivuutta parantavaa, mutta arkaluonteisen kaupallisen tiedon vaihtaminen voi jo sellaisenaan muodostaa kielletyn kilpailunrajoituksen ilman erillistä sopimusta.
- Mistä on kyse: Kilpailijoiden välinen tulevaa hinnoittelua, tuotantomääriä tai muuta strategista käyttäytymistä koskevan tiedon vaihtaminen voi olla kiellettyä, vaikka mitään varsinaista sopimusta ei olisi tehty.
- Miksi sillä on kaupallista merkitystä: Tiedonvaihto voi täyttää yhdenmukaistetun menettelytavan tunnusmerkit jo sillä perusteella, että se vähentää markkinoiden epävarmuutta kilpailijoiden tulevasta käyttäytymisestä — todellista käyttäytymisen muutosta ei tarvitse osoittaa.
- Mikä menee useimmin pieleen: Pelkkä tiedon vastaanottaminen kokouksessa tai sähköpostilla voi riittää osallistumiseksi kiellettyyn menettelyyn, jos vastaanottaja ei julkisesti sanoudu irti tiedosta tai ilmoita siitä viranomaiselle — hiljaisuus voi tulla tulkituksi hyväksynnäksi.
Milloin tiedonvaihto on ongelmallista
[muokkaa]Riski kasvaa erityisesti, kun vaihdettava tieto on:
- tulevaisuuteen suuntautuvaa (esim. suunnitellut hinnankorotukset, tuotantokapasiteetin muutokset) pikemminkin kuin historiallista;
- yrityskohtaista pikemminkin kuin koottua toimialatasoista tilastoa;
- tuoretta ja usein päivittyvää; ja
- jaettu suoraan kilpailijoiden kesken tai sellaisen kolmannen (esim. toimialayhdistyksen) välityksellä, joka mahdollistaa yksilöllisten tietojen tunnistamisen.
Nämä arviointiperusteet eivät ole vain käytännön nyrkkisääntöjä, vaan ne vastaavat Euroopan komission horisontaalista yhteistyötä koskevien suuntaviivojen (2023) tiedonvaihtoa käsittelevässä 6 luvussa esitettyä arviointikehikkoa. Suuntaviivojen mukaan tiedonvaihdon kilpailuoikeudellista riskiä arvioidaan erityisesti sen perusteella, kuinka strategista vaihdettu tieto on (esim. tulevat hinnat, määrät, kustannukset tai markkinointisuunnitelmat), kuinka suuren osan markkinasta tiedonvaihtoon osallistuvat yritykset kattavat, kuinka aggregoitua tieto on, kuinka vanhaa tai ajantasaista se on ja kuinka usein sitä vaihdetaan, sekä onko tieto muutoin julkisesti saatavilla.[1]
Unionin tuomioistuin on lisäksi vahvistanut, ettei kiellettyyn tiedonvaihtoon tarvita toistuvaa tai pitkäkestoista yhteydenpitoa: jo yksikin kilpailijoiden välinen tapaaminen tai tietojenvaihtotilanne voi riittää kilpailunrajoitukseksi tarkoituksensa perusteella ("by object"), jos se on omiaan poistamaan osallistuvien yritysten väliseen tulevaan markkinakäyttäytymiseen liittyvän epävarmuuden. Tällöin ei tarvitse osoittaa erillistä tosiasiallista vaikutusta yritysten markkinakäyttäytymiseen eikä suoraa yhteyttä kuluttajahintoihin – riittää, että tiedonvaihto oli omiaan vähentämään sitä epävarmuutta, joka kilpailijoiden välillä normaalisti vallitsee.[2]
Sallittu ja ongelmallinen toimialayhteistyö
[muokkaa]Koottu, riittävän vanha ja anonymisoitu toimialatilastointi on lähtökohtaisesti sallittua ja usein hyödyllistä markkinoiden läpinäkyvyyden kannalta. Raja ylittyy, kun tilastointi mahdollistaa yksittäisen kilpailijan käyttäytymisen tunnistamisen tai kun vaihdettava tieto koskee nimenomaisesti tulevaa hinnoittelua.
Välillinen tiedonvaihto ja hub-and-spoke -järjestelyt
[muokkaa]Kiellettyyn yhteensovittamiseen ei tarvita kilpailijoiden välistä suoraa yhteydenpitoa. Ns. hub-and-spoke -järjestelyssä kaksi tai useampi keskenään kilpaileva yritys ("spokes") vaihtaa kaupallisesti arkaluonteista tietoa saman kolmannen osapuolen ("hub") välityksellä – esimerkiksi yhteisen tavarantoimittajan, jakelijan, verkkoalustan tai toimialajärjestön kautta – jolloin kilpailijoiden käyttäytyminen voi tosiasiallisesti koordinoitua ilman että ne ovat koskaan olleet suoraan yhteydessä toisiinsa.
Unionin tuomioistuin on käsitellyt tällaista epäsuoraa, alustan välityksellä tapahtuvaa tiedonvaihtoa asiassa Eturas. Tapauksessa liettualaiset matkatoimistot käyttivät yhteistä sähköistä matkanvarausjärjestelmää, jonka ylläpitäjä lähetti käyttäjille ilmoituksen alennusten enimmäiskatosta ja rajoitti teknisesti suurempien alennusten antamisen. Tuomioistuimen mukaan matkatoimistot, jotka olivat tietoisia ilmoituksen sisällöstä, voidaan olettaa hyväksyneen yhdenmukaistetun menettelytavan ja osallistuneen siihen, elleivät ne kumoa olettamaa esimerkiksi sanoutumalla julkisesti irti menettelystä, ilmoittamalla siitä kilpailuviranomaiselle, tai osoittamalla muulla tavoin – kuten näyttämällä, että ne tosiasiassa jatkoivat katon ylittävien alennusten antamista.[3]
Myös komission 2023 suuntaviivojen tiedonvaihtoa käsittelevä 6 luku ulottaa arviointinsa nimenomaisesti epäsuoraan tiedonvaihtoon kolmannen osapuolen kautta, ei vain kilpailijoiden väliseen suoraan kontaktiin.[1] Suomessa Kilpailu- ja kuluttajavirasto on tarkastellut hub-and-spoke-riskiä erityisesti tilanteessa, jossa kilpailevat yritykset käyttävät samaa kolmannen osapuolen tarjoamaa hinnoittelualgoritmia tai -alustaa (ks. jäljempänä).[4]
Hinnoittelualgoritmit ja tekoäly kilpailuoikeudellisena riskinä
[muokkaa]Automatisoitujen hinnoittelutyökalujen ja tekoälyn käyttö ei poista kilpailuoikeudellista vastuuta – se voi päinvastoin luoda uusia tiedonvaihtoon rinnastuvia riskejä. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityksen mukaan algoritmit voivat mahdollistaa kilpailijoiden käyttäytymisen yhteensovittamisen kolmella toisistaan poikkeavalla tavalla:
- algoritmi toteuttaa jo etukäteen sovitun kartellin nopeammin ja tarkemmin kuin ihminen pystyisi;
- useampi kilpailija käyttää samaa kolmannen osapuolen tarjoamaa hinnoittelualgoritmia tai -alustaa, jolloin syntyy edellä kuvatun kaltainen hub-and-spoke-tyyppinen epäsuora tiedonvaihtokanava kilpailijoiden välille ilman että ne ovat koskaan suoraan yhteydessä toisiinsa; ja
- itsenäisesti toimivat, eri yritysten algoritmit päätyvät toisiaan mukaileviin, voittoa maksimoiviin hinnoittelustrategioihin ilman nimenomaista sopimusta tai edes tietoisuutta toistensa toiminnasta ("hiljainen" tai algoritminen kolluusio) – tämä on nykyisen, sopimukseen tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan perustuvan kilpailuoikeuden kannalta tulkinnanvaraisin ja vaikeimmin tavoitettava tilanne.[4]
Komission 2023 suuntaviivojen tiedonvaihtoa koskeva 6 luku ottaa myös kantaa algoritmien ja teknologia-alustojen käyttöön osana tiedonvaihdon arviointikehikkoa.[1] Fondian käytännön tulkinnan mukaan tämä tarkoittaa mm. sitä, että yritys ei voi vapautua vastuusta pelkästään sillä perusteella, että hinnoittelupäätöksen on tehnyt algoritmi eikä ihminen – käytännössä kilpailevien yritysten tulisi välttää saman, kilpailullisesti arkaluonteista tietoa yhdistävän tai jakavan hinnoittelutyökalun käyttöä varsinkin keskittyneillä markkinoilla.[5]
Ison-Britannian kilpailuviranomainen CMA sakotti vuonna 2016 kahta Amazon-markkinapaikalla toiminutta juliste- ja kehysmyyjää (Trod Limited ja GB eye Limited), jotka olivat sopineet, etteivät alita toistensa hintoja, ja käyttivät automaattista hinnanseuranta- ja säätöohjelmistoa sopimuksen ylläpitämiseen käytännössä. Toinen osapuoli sai 163 371 punnan sakon, toinen vapautuksen ilmiannon perusteella. Tapaus on Isosta-Britanniasta eikä siis EU-tuomioistuinratkaisu, mutta se havainnollistaa hyvin sitä, ettei hinnoittelun automatisointi poista vastuuta – ohjelmiston käyttö sopimuksen täytäntöönpanovälineenä voi päinvastoin toimia raskauttavana näyttönä.[6]
Jos asiakas osallistuu toimialan kokoukseen, jossa toinen osapuoli alkaa jakaa yksityiskohtaista, tulevaisuuteen suuntautuvaa hinnoittelutietoa, suositeltava toimintaohje on poistua kokouksesta välittömästi ja dokumentoida poistuminen sekä sen syy — pelkkä passiivinen läsnäolo voi muodostaa riittävän perusteen osallisuudelle.
Tiedonvaihto yrityskauppojen due diligence -vaiheessa
[muokkaa]Yrityskaupan valmisteluvaiheessa kilpailevat osapuolet ovat oikeudellisesti edelleen itsenäisiä ja toisistaan riippumattomia yrityksiä aina kaupan täytäntöönpanoon (closing) asti. Tästä seuraa, että niiden välinen tiedonvaihto due diligence -tarkastuksen yhteydessä on samojen SEUT 101 artiklan tiedonvaihtosääntöjen alaista kuin mikä tahansa muu kilpailijoiden välinen tiedonvaihto – tämä riski on olemassa erillään ja riippumatta siitä, onko kyse ns. gun jumping -kysymyksestä (yrityskeskittymän ennenaikainen täytäntöönpano sulautuma-asetuksen vastaisesti). Erityisen ongelmallista on tulevaa hinnoittelua, asiakaskohtaisia sopimusehtoja tai kaupallista strategiaa koskevan yksityiskohtaisen tiedon vaihtaminen ennen kuin yrityskaupalle on saatu tarvittavat kilpailuoikeudelliset hyväksynnät.
Asiassa Altice / PT Portugal komissio määräsi Alticelle 124,5 miljoonan euron sakon sulautuma-asetuksen 4 artiklan 1 kohdan ja 7 artiklan 1 kohdan rikkomisesta (asia M.7993). Yhtenä keskeisenä näyttönä ennenaikaisesta määräysvallan käytöstä pidettiin sitä, että Altice oli saanut ja tosiasiallisesti käyttänyt PT Portugalin kaupallisesti arkaluonteista tietoa – muun muassa asiakas- ja hintatietoja – jo ennen yrityskaupan hyväksymistä. Unionin yleinen tuomioistuin vahvisti komission päätöksen kokonaisuudessaan, ja unionin tuomioistuin puolestaan vahvisti yleisen tuomioistuimen tuomion muutoksenhaussa.[7][8][9]
Vakiintunut käytännön riskienhallintakeino tähän on ns. clean team -järjestely, jossa kilpailullisesti arkaluonteisin tieto (esim. asiakaskohtainen hinnoittelu, kate- ja kustannustiedot, tarjousstrategiat) rajataan vain suppealle, ostajan operatiivisesta liiketoiminnasta erillään olevalle ja luottamuksellisuussitoumuksin sidotulle tiimille – usein ulkopuolisten neuvonantajien avustuksella – eikä tietoa jaeta liiketoiminnasta vastaaville henkilöille ennen kaupan täytäntöönpanoa.
Katso myös Kilpailuoikeudelliset ehdot yrityskauppasopimuksissa, jossa clean team -käytäntöä käsitellään gun jumping -riskin hallinnan näkökulmasta. Tässä artikkelissa käsitelty riski on käsitteellisesti eri asia: due diligence -vaiheen tiedonvaihto voi itsessään muodostaa kielletyn kilpailijoiden välisen tiedonvaihdon SEUT 101 artiklan nojalla, täysin riippumatta siitä, päädytäänkö erillisessä sulautuma-asetuksen mukaisessa arvioinnissa gun jumping -rikkomukseen.
Rajaa due diligence -aineistossa jaettava kaupallisesti arkaluonteinen tieto mahdollisimman pitkälle aggregoituun tai historialliseen muotoon. Jos yksityiskohtaista, tuoretta tulevaisuuteen suuntautuvaa tietoa (esim. asiakaskohtaiset hinnat tai kate) on välttämätöntä vaihtaa jo ennen kaupan toteutumista, käytä clean team -järjestelyä ja dokumentoi sekä tiedon rajaus että pääsyoikeudet.
Katso myös
[muokkaa]- Kartellit ja horisontaaliset kilpailunrajoitukset
- KKV:n tutkintavaltuudet ja yllätystarkastukset
- Kilpailuoikeudelliset ehdot yrityskauppasopimuksissa
Lähteet
[muokkaa]- ↑ 1,0 1,1 1,2 Euroopan komission tiedonanto – Suuntaviivat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin (2023/C 259/01), EUVL C 259, 21.7.2023, 6 luku ("Information exchange"), EUR-Lex, CELEX 52023XC0721(01).
- ↑ Unionin tuomioistuimen tuomio 4.6.2009, T-Mobile Netherlands BV ym. v. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, C-8/08, EU:C:2009:343, erit. tuomion 29–30, 35, 39 ja 41 kohta sekä tuomiolauselman 1 kohta, EUR-Lex, CELEX 62008CJ0008.
- ↑ Unionin tuomioistuimen tuomio 21.1.2016, "Eturas" UAB ym. v. Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, C-74/14, EU:C:2016:42, erit. tuomion 43–49 kohta sekä tuomiolauselma, EUR-Lex, CELEX 62014CJ0074.
- ↑ 4,0 4,1 Wuolle, Janette, "Algoritmien aiheuttamat kolluusiotilanteet", Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityksiä 1/2021, ISSN-L 2323-6922, ISBN (pdf) 978-952-6684-78-9, KKV.fi (pdf).
- ↑ Fondia, "Käytätkö tekoälyä hinnoittelussa? Muista huomioida kilpailuoikeus!", Fondia.com (käytännön tulkinta – ei ensisijainen oikeuslähde).
- ↑ UK Competition and Markets Authority, päätös 12.8.2016, Trod Limited ja GB eye Limited -tapaus (online-hinnoittelusopimus julisteiden ja kehysten myynnissä Amazon-markkinapaikalla), sakko 163 371 GBP; GOV.UK, tiedote ja GOV.UK, tapaustutkimus.
- ↑ Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio 22.9.2021, Altice Europe NV v. komissio, T-425/18, EUR-Lex, CELEX 62018TJ0425.
- ↑ Unionin tuomioistuimen tuomio 9.11.2023, Altice Group Lux Sàrl (aiemmin Altice Europe NV) v. komissio, C-746/21 P, EUR-Lex, CELEX 62021CJ0746.
- ↑ Komission päätös, asia M.7993 – Altice / PT Portugal (sulautuma-asetuksen 4 artiklan 1 kohta ja 7 artiklan 1 kohta), EUR-Lex, CELEX 52018M7993(03).